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资本市场的致命毒药
郭 健
日期：
2005-04-01
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1032
资金紧缺使得这些上市公司明知是饮鸩止渴，仍然顶风作案。
2005年1月底，深圳机场总经理崔绍先突遭刑拘。
有关媒体披露：“崔绍先被刑拘是因为违规担保，金额大概有2亿多。”
上市公司违规担保可以算得上是“历史问题”了。远的不说，就是近几年，先后就有四川乐山电力(600644)，因巨大的违规担保“黑洞”而“空壳化”；炎黄物流（000805）违规担保2.86亿，托普违规担保9.5亿元，逼得托普考虑“卖壳”。
1月27日，受总经理崔绍先被拘留事件的影响，深圳机场(000089)放量大跌，跌幅达8.44%，位列深圳跌幅榜第一位。可见，违规担保行为对上市公司的影响是致命的。
中国证监会和国资委于2003年联合颁发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，之后上市公司违规担保金额仍然是不降反增。
担保怪圈
是什么原因逼得这些上市公司，明知是饮鸩止渴，仍然大量的违规担保呢？最终的解释还是资金。近几年，国家金融政策相对较紧，再加上一些上市公司在以前经营中的历史遗留问题，导致许多公司都出现了资金紧缺的现象。不得已，公司之间只能靠大量相互担保，以换取银行贷款，这在我国相当普遍。
根据深圳证券交易所2004年上半年度报告显示，深市505家上市公司中涉及担保的公司311家，担保总额达420亿元，其中上市公司违规担保总额为131亿元，有33家公司存在担保总额占净资产比例超过50%的情况。
上交所去年5月还发布公告，对存在重大违规担保问题并且隐瞒不报的四川长江包装控股股份有限公司及其13名董事进行“公开谴责”。去年因违规担保落马的高管包括原北京市供电局局长、北京供电公司总经理赵双驹，原四川大厦老总鲍鸿玺等等。
今年2月17日，又有新太科技被立案调查。根据公告，新太科技目前累计担保总额为61239万元，其中违规对外担保共计40980万元。自今年1月以来，公司连续发布有关大股东涉诉导致所持公司股权被冻结的公告，公司因负有担保责任，在多起诉讼中被列为共同被告。
法律漏洞
违规担保指的是公司的董事、经理越权为本公司股东或者是其他个人债务提供的担保行为。我国《公司法》第2章第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这是我国法律禁止违规担保的规定。
关于此条的规定，在实践中分两种情况。第一种是董事、经理越权以公司资产为其他个人债务担保。此时绝对无效，公司也不必承担连带责任。这种情况在现实中并不常见。
第二种是董事、经理越权以公司资产为股东提供担保。这种情况实在践中十分普遍，就是我们常说的“关联交易”。去年的公司违规担保的大案中，四川乐山电力(600644)，违规担保上亿，担保额达到净资产的88％，远远高过了《公司法》中不得超过净资产50％的规定。其担保的债务都是为股东或下属公司“背”的，交大创新、四川省电力公司都在被担保公司之列；炎黄物流2002年11月至2004年1月期间公司为托普集团下属6家企业提供银行借款担保，涉及金额2.86亿。并且有17起涉诉案件，涉诉总额为24573万元，超过公司净资产的1.41倍。
深圳机场的违规担保是哪种情况，尚未可知。根据已披露情况，很可能属于第二种情况。
对于违规担保，中国证监会于2000年6月颁布了一个行政规章《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，依照其中第6条的规定，证监会认为即使经过股东大会同意，董事、经理的违规担保行为也是无效的。
证监会发布这项规章的目的是为了保护上市公司中小股东的利益，防止大股东操纵股东大会，侵害小股东的利益。但是，证监会的《通知》只是行政规章，不具有法律上的效力，在司法审判中没有约束力。
所以，一般认为，经股东大会同意的担保行为是有效的。这就为“大股东掏空”上市公司留下了巨大的法律漏洞。据说，即将修订的新《公司法》，已经注意到了这个问题。
诉讼风险
违规担保所引发的诉讼风险主要是公司的连带赔偿责任，而最致命打击是公司资产“坏死”，公司信用大大降低。特别是对于上市公司而言，股价将会遭遇崩盘。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条的规定，“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。这就是说，即使认定了崔绍先的违规担保行为无效，深圳机场仍然有可能要承担一定的法律责任。
深圳机场要想切断这种连带责任，就必须证明第三人是明知或者应当知道。也就是说，当第三人为恶意时，可以击破担保合同的效力，深圳机场也就不必再为此承担责任。
对于崔绍先的行为，深圳机场虽然已发出了公告称：“本公司总经理崔绍先因涉嫌个人犯罪已被公安机关刑事拘留，目前正在调查之中。此事纯属崔绍先个人行为，与本公司无关，对公司无重大影响。”
现实中分辨第三人的善意还是恶意，是一个难点，只能从客观上的一些表现来推定。在深圳机场案中，据披露：“崔绍先是在一次醉酒后签下的担保合同并盖的章”。如果的确是对方故意灌醉崔绍先，那么担保行为无效，公司不必承担责任。但这个证明起来很难，涉及《诉讼法》中的一些证据理论。
对于上市公司屡屡犯科，该如何防范？首先是一定要加强综合治理。企业要建立自身的风险防范系统，例如建立公司印章系统；二是加强市场的行政监管力度；三是适度放开紧缩的金融政策。
违规担保行为不仅反映出上市公司法制观念淡漠的问题，也折射出传统经济体制的弊病。现在很多的问题暴露，基本上都是“旧病复发”，由前几年不规范操作留下的“底子”造成的。因此，专家预测，这只是一个序幕，今年将会有更多的上市公司问题高管落马。
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